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高邮法院发布《企业经营法律风险防范建议40条》(下) 
发布日期:2018-10-15

编者按:

昨天我们发布了《企业经营法律风险防范建议40条》电子版的前两篇:订立合同、经营管理,一共19条,今天继续发布剩下的21条,分为三个部分,都是企业常见纠纷涉及到的司法建议。

我们认为,这40条法律风险防范建议看似浅显,但却十分重要,掌握其中的概念并采取针对性的企业运营措施,可以很大程度上减少风险,避免损失。需要特别指出的是,这40条建议只是针对常见风险,表述极其精简,只是为了提高大家的合规意识。而现实更为复杂艰险,所以还要郑重建议大家:遇到实际问题,一定要寻求专业帮助。

三、对外担保篇

20、在合同中约定保证担保的意思表示

如果您的业务需要对方提供保证担保的,在与相关客户签署保证合同时请务必表述由保证人为债务的履行提供保证担保的明确意思,避免使用由对方“负责解决”、“负责协调”等含义模糊的表述,否则法院将无法认定保证合同成立。

21、为他人提供保证担保需谨慎

您也可能为了业务需要向他人提供保证担保。您如以自己的商誉、资产为他人提供担保时,应当明白作为担保人的法律风险,对被担保人的经营状况、偿债能力务必充分了解。建议由您聘请具备专业法律知识的人员审核担保合同,避免因担保合同的表述不规范、内容不严谨、内容违法等情形引发的不利后果。

22、合同载明保证期间和保证方式

无论您是债权人还是保证人,建议您在签署保证合同时写明保证期间起止点。如果您与对方约定的保证期间长于两年,法律将视保证期间为两年。如果没有明确约定,法律将视保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同中务必写明“连带保证”或者“一般保证”字样。如果没有明确约定,法院将认为是连带责任保证。

23、债权人需在保证期间内行使权力

请务必在保证期间内以可以证明的有效方式向保证人明确要求其立即履行担保义务。如果您没有在保证期间内行使您的权利,保证人将免除对您的担保责任。

24、抵押担保办理登记

如果您的业务需要对方提供抵押担保,建议您在签署抵押合同时立即与您的客户到相关部门办理登记手续。仅有抵押合同而未办理抵押登记,将可能使您不享有抵押权或者抵押权不能对抗他人在抵押物上设定的权利。不必要的拖延和耽搁将可能使您的权利劣后于在您之前办理抵押登记手续的其他债权人。同时,请您在主债权诉讼时效期间届满前行使抵押权,否则您的抵押权可能得不到人民法院保护。

25、质押担保确保交付质物

如果您的业务需要对方提供质押担保的,建议您在签署合同时立即与您的客户办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。仅仅签署质押合同而没有实际占有质押物的,法院将无法保护您实现质押权的请求。

如果客户以可以转让的股权或商标专用权、著作权中的财产权出质的,建议您在签署合同时立即向证券登记机构或相应知识产权管理部门办理出质登记。

四、企业纠纷篇

26、主动寻求利益最大化的纠纷解决方法

建议您不要轻易选择主动违约、解除合同、或者提起诉讼等方式解决,与您的客户平等协商、寻找双方都能接受的解决方案更加有利于减少损失。即便是在诉讼程序之中,接受法院主持下的调解将也更加有助于企业利益的保护。不主动寻求和解一味等待裁决不一定最符合您的利益。

27、注意商业秘密的保护

您在磋商、履行合同过程中,可能会向客户泄露些必要的商业秘密。请在合同中或磋商阶段明确向对方提出保护商业秘密的要求,以书面的形式保存下来,为后续可能的商业秘密泄露做好防护手段。同时,若企业自身接触到交易伙伴的商业信息甚至是商业秘密,请在磋商、履行合同乃至履行完毕后务必不要泄露或者使用这些信息,否则将可能承担相应责任。这些为后续可能的法律诉讼提供相关证据支撑。

28、适当行使不安抗辩权

如果您有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的,您可以及时通知对方中止履行您依照合同约定应当先履行的义务,等待对方提供适当担保。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,您可以解除合同。

29、按期提出解除合同的异议

一旦您的客户通知您解除合同而您对此存在异议,如果合同中约定了异议期限,请您务必在约定期限内向对方以书面方式提出。您如果在约定期限届满后才提出异议并向法院起诉的,法院将无法支持;如果合同中没有约定异议期间,请您务必在解除合同通知到达之日起三个月内向法院起诉,否则法院将不能支持您对合同解除的异议。

30、履行减少损失义务

一旦发生纠纷,您要及时采取措施,防止损失扩大,由此产生的合理费用将由违约方承担。如果您消极对待、放任损失的扩大,对于扩大的损失法院将无法予以保护。

31、恰当选用诉讼方式

对于债务人到期未履行债务,如果您是抵押权人、质权人、留置权人,您可以到担保财产所在地或者担保物权登记地的基层人民法院通过实现担保物权特别程序,高效维护您的合法利益。

32、注意诉讼时效的相关规定

企业间发生纠纷,需要运用法律手段解决。新的民诉法规定,诉讼时效期间一般为三年。您也可能出于种种考虑没有在三年内采取提起诉讼、仲裁等激烈措施,为了保护您的权利不至于因为时间流逝而丧失,您可以在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明您主张权利的有效方式进行处理。您的信件中务必要有催请尽快支付拖欠货款的内容。

33、企业内部股东纠纷解决,遵循章程召集股东会、董事会

建议您遵循公司章程规定的程序解决争议。召开股东会前,请您务必按照公司章程规定的期限、方式与内容通知股东,如果您没有妥当地履行通知义务,所形成的股东会、董事会决议可能将被法院撤销。

五、企业用工篇

34、树立先订合同后用工的理念

最迟必须在用工之日起一个月内订立书面劳动合同;劳动合同终止后劳动者仍在用人单位继续工作的,也应当在一个月内订立书面合同。劳动者拒不签订劳动合同的,请保留向劳动者送达要求签订合同通知书、终止劳动关系通知书等相关证据,避免劳动者不愿与企业签订书面劳动合同又事后要求企业支付双倍工资的风险。

35、签订劳动合同要合法。

企业与劳动者签订的劳动合同应当符合法律规定。根据《劳动合同法》的规定,除培训费用及竞业限制外,企业不得与劳动者约定由劳动者承担违约金,故企业与劳动者约定的由劳动者承担的其它违约金将不会得到法院的支持;企业招用劳动者时不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物,否则将有可能受到劳动行政部门的处罚。

36、慎重对待员工招聘

您的企业在招聘员工时应充分行使知情权,请您在招聘时务必核实其入职信息是否真实。重点核实求职者是否有潜在疾病、职业病,是否达到16周岁的用工年龄,是否与其他用人单位存在还未到期的劳动合同,是否与其他单位存在竞业限制协议等情形。建议您制定《入职申请表》,查验新入职员工的身份信息,要求新入职员工做入职健康检查。新入职员工应提供其与先前单位解除、终止劳动合同的证明,以及其他能够证明该劳动者与任何单位不存在劳动关系的证据,并书面保证其在原用人单位工作期间无保密和竞业限制的约定,否则责任自负。

37、企业一定条件下的单方解除权

企业在劳动者严重违反规章制度等情况下有单方解除权,为确保您正确行使权利,建议您在企业的规章制度或员工手册中对严重违纪、重大损害等情形作出明确量化的规定,同时注意保留职工严重违纪、对企业造成重大损害、严重影响的事实依据,以便发生争议时举证。

38、合法、合理规范员工辞职行为

劳动者单方解除劳动合同是法律赋予的权利,企业应依法保障其辞职自由,但也应注意规范其辞职行为。建议您注意保留劳动者提交的辞职书等书面证据,以证明劳动者是否依法行使了合同解除权。对劳动者违反诚实信用原则,在劳动合同约定期限届满前或约定工作任务完成前解除劳动合同,给企业造成损失的,您可以主张劳动者赔偿直接经济损失。

39、试用期间的技术培训费用不得要求辞职员工支付

企业在劳动者试用期内出资提供各类技术培训的,若劳动者在试用期内辞职,企业不得要求其支付该培训费用。

40、自愿订立无固定期限劳动合同

劳动者符合订立无固定期限劳动合同情形的,请尊重劳动者选择,按其意愿订立无固定期限劳动合同。在订立合同时可书面征询劳动者意见,若其要求订立固定期限劳动合同的,用人单位应保留劳动者同意的书面证据,避免事后劳动者反悔,以未签订无固定期限劳动合同为由要求用人单位支付两倍工资。