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网络时代刑法“主观的客观解释论”之提倡
——全国首例“恶意”刷单案为例
发布日期:2018-10-15

刘艳红*

 

20世纪以来,国家公共权力介入各个领域的现象日趋严重,比如,当下各国公法与私法之间的界限日趋模糊,因为公共权力介入到私法领域的现象日益普遍,如今的商法很难说是私法了,诸如劳动法和环境法这样的法律,都是国家利用公共权力来调整私人的事务。 [1]刑法作为公法中的重要法律部门,在网络时代下,刑法理论与刑事法官对一系列刑法概念结合时代特点与要求进行重新解释,比如将网络游戏装备解释为财产犯罪中的财产,将在自杀网站播放令人想自杀的音乐解释为帮助自杀行为,将点击与转发不实信息解释为言论犯罪中的传播行为,将一些微信红包接龙游戏解释为赌博行为等,这些传统刑法概念的重新解释,显示出公权力无所不在的趋势,而且,它们一律是以客观解释的方法来实现的。然而,法律的形式主义与概念主义传统固然有其缺陷但却不能否定,以扩张为导向的刑法客观解释导致客观解释等同于扩张解释,形成了网络时代刑事治理的入罪化思维与导向,并造成法律公权力对技术性网络领域自由的伤害,对网络时代公民自由权利的忽视。如何反思网络时代刑法客观解释的问题,并对传统刑法客观解释方法本身进行重新定位与解释,极需深入探讨。

一、网络时代的刑事治理:刑法客观解释应对网络犯罪

网络是指多台计算机经电话线连接可以互相交流以实现信息共享。网络的出现是人类世界的根本性变革,更是传播媒介的一次新革命。互联网作为一种新的交流媒介于1965年诞生在美国;互联网概念于1969年则又催生了更大的计算机网络,其中最为著名的是美国高级研究计划署网络(ARPANET),又称阿帕网。起初,网络是一个非常复杂的系统,主要由计算机研究者、专家、工程师和图书馆员使用。1972年,电子邮件第一次出现,后来,传送控制协议/网间协议(TCP/IP)技术极大地提高了人际交流的网络能力。[2]20世纪60年代末70年初发展起来的互联网,如今方兴未艾,网络媒介超越了大众媒介,且二者趋于融合。原来在现实世界领域出现的诸多违法犯罪行为转移到了网络之上,比如钓鱼赌博网站、色情聊天室、虚拟财产盗窃等等,加之电子公告板、聊天室、网络日志(博客)、微博、微信等网络社区和自媒体的出现,对大众媒介背景下发展起来的刑法规范产生了严峻的挑战。然而,刑法中的罪刑规范,如盗窃罪、抢劫罪、诽谤罪等等,以及宪法公民基本权利的规定,都诞生于大众媒介时代。为此,针对网络领域的违法犯罪行为,是重新进行立法,还是适用大众传媒社会背景下发展起来的传统刑法规则,则成为网络时代刑法适用面临的重要问题。当下我国现实是,缺乏专门的网络犯罪刑事立法,因而面对网络违法犯罪行为,仍以适用传统刑法规则为主;在此过程中,为了回应网络的特点与犯罪认定及治理目标,则又是以对传统刑法概念进行客观解释为主,由此形成了网络时代传统刑法概念客观解释的大趋势。

案例1.倒卖游戏币案。犯罪嫌疑人岳某在明知他人系非法获取网络游戏魔兽世界账号和密码的情况下,仍购买账号和密码约8.2万余组,并雇用他人非法登录其购买的游戏账号窃取约7.9亿个游戏金币,后将窃得的游戏金币在网上出售,共交易1.1万余次,销售金额72万余元,获利约5万元。有观点认为本案应定盗窃罪。[3]

案例2.“第一名软件案。[4]20125月,南京某科技公司负责人张某委托黄某编写了名为第一名的软件,该软件利用百度根据网页点击量对关键词搜索结果进行排名的原理,通过自动点击相关网页的方式增加点击量,可对百度搜索关键词排序功能造成干扰。随后,张某以其公司名义经营该软件,并通过陶某对外销售,销售所得由张某与陶某按约定比例分成。经北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心鉴定,第一名软件会干扰搜索引擎对关键字搜索结果的正常排序。截至201211月案发,张某、陶某先后向南京某妇科医院、上海某信息技术有限公司、北京某中医药研究院等单位销售第一名软件,违法所得为人民币18800元。2014年,南京市秦淮区人民法院以破坏计算机信息系统罪处理。

案例3.贩卖电视棒案。26岁的张某以贩卖小商品为生,201344日,张某从浙江义乌市场以19.5元的单价买进电视棒,在瑞安市某商业街以100元左右的价格贩卖。48日,张某被公安民警抓获。经查,张某卖出电视棒8支,被查获电视棒24支。法院认为电视棒为淫秽物品,并以贩卖淫秽物品牟利罪对张某定罪处罚。[5]

以案例1为代表的将虚拟财产客观解释为财产的盗窃犯罪最为常见。从盗窃游戏装备[6]到盗窃移动商城币[7]到盗卖游戏币[8]等,刑法第9192条中的财产,刑法第264条盗窃罪中的财物,一再地受到网络领域新型违法犯罪行为的冲击;面对打击网络犯罪的需要,客观(扩大)解释广泛地运用于虚拟财产盗窃行为定性之中,从而导致实践中盗窃虚拟财产构成犯罪的案例骤增。案例2中张某等人利用第一名软件自动点击相关网页增加点击量,从而影响百度搜索正常排序。刑法第286条规定的破坏计算机信息系统罪,是指对计算机信息系统或者其中的数据或程序等,进行了删改、增加或干扰行为,导致计算机不能正常运行等严重后果。第一名软件是普遍存在于网络领域的搜索引擎优化工具,它不同于删改、破坏或干扰计算机信息系统的犯罪行为,法院将被告人的行为客观(扩大)解释为第286条中的干扰行为,从而判决被告人构成破坏计算机信息系统罪。案例3中,电视棒是装有视频网站链接的U盘,将之插入电视机后,经过网络将服务器信息传输到电脑终端,因此,不同于存储介质,电视棒不内置色情内容,而系其传播媒介。[9]但是,法院采用客观(扩大)解释方法,将电视棒解释成淫秽物品,并对被告人以贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚。

上述三个案例,虽然涉及罪名不同,但是在对传统刑法规范进行解释适用时,均采用了客观解释方法。盛行于19世纪的概念法学认为,法律是理性的产物,受理性万能主义的思想影响,法律被认为是一个自洽的体系,仅用理性的力量,立法者就能够发现一个理想且完美的刑法规则体系。因此,立法者都力图系统规划出各种各样的自然法的规则和原则,并将其全部纳入一部法典之中。[10]这种法典当然便是一部全面详尽并且逻辑自足的刑法典了。因此,任何被认为合理科学的刑法解释都只不过是对立法意图的表述。为此,对法律的适用只需要进行数学式的概念推演与逻辑演绎。受其影响之下而形成的刑事古典学派,主张法官不需要也不应该对法律规范进行解释,只需要将案例事实与刑法条文进行对接;即或对法律条文进行解释,也必须围绕立法者的意图和目标而进行,即采用主观解释论。然而,20世纪后哲学解释的兴起以及自由法运动的波及,客观解释论取代了主观解释论。法律的滞后性与现实生活的多样性与变化性,决定了法律的解释应该跟随生活的变化而递进,将法律规范作出合乎生活现实需要的解释。为此,法学者开始探究价值秩序的客观精神或探究对社会现实的评价或以社会实际为导向,纷纷主张贴近生活的客观解释论。[11]上述网络犯罪案例,盗窃没有规定在刑法财产财物范围的虚拟财产,售卖并使用第一名软件这种不同于传统破坏计算机信息系统的行为,贩卖不属于刑法所规定的传统淫秽物品范畴的物品,它们均是传统刑法规范未能明确涵摄其中的内容,但是在我国净网行动[12]以及网络安全治理的现实需要之下,司法机关均选择将上述行为对照传统刑法规范进行客观解释,从而顺利实现了对它们的定罪量刑。网络领域层出不穷的新型违法犯罪行为之治理需求,使得客观解释成为当下我国刑法最具优先地位的解释方法;借助刑法客观解释,对传统刑法概念与规则体系进行重新演绎,刑法客观解释应对网络犯罪[13]成为网络刑事治理的现状,客观解释成为化解网络时代传统刑法治理困境的最佳手段和不二选择。

二、网络时代刑法客观解释的演进方向:扩大化\入罪化

以客观解释应对时代发展需要,在法律规范没有变更的情况下,尤显必要。客观解释本身既可以是对刑法条文的限缩解释,比如把枪支解释成仅限于真枪,也可以是对刑法条文的扩大解释,比如把QQ账号解释成刑法中的财产。当采用限缩解释时,结果往往是出罪;当采用扩大解释时,结果往往是入罪。面对网络新型违法犯罪行为,刑法客观解释不但在整个网络领域遍地开花,而且还被等同于扩大解释与入罪解释,而基本没有或者甚少使用客观的限缩解释予以出罪的;扩大化与入罪化成为网络时代刑法客观解释的演进方向。

从司法实务与理论层面分析,司法人员与刑法学者迫切希望动用刑法治理网络犯罪。面对严峻的网络犯罪形势,政法机关该如何应对?为此,我国司法机关提出提高打击新型犯罪能力增强群众安全感[14]通过不断提高打击网络犯罪的能力,使执法部门的机制、技术与技能能够适应网络犯罪的治理需求[15]总之,司法部门打击网络犯罪决不能手软。各级司法机关在网络犯罪的立案、起诉与审理等各项活动中,对于案件性质难以确定的,或依赖最高司法机关有关网络犯罪司法解释的规定,这些司法解释基本是以入罪为主。网络时代刑法客观解释论等同于扩大与入罪解释也是由刑法客观解释自身的性质决定的。较之于限缩或出罪解释,客观解释更容易导致扩大或入罪解释,客观解释的结果,多半是入罪[16]这是由客观解释的特性决定的。主观解释论主张按照立法者的立法意图来解释刑法,客观解释论主张根据社会现实按照法的本义解释刑法。客观解释论有利于保持刑法的灵活性赋予法律文本以时代的生命力,往往通过入罪来满足打击犯罪的社会保护之需求。

三、网络时代刑法客观解释的新塑造:主观的客观解释论

当客观解释等同于扩大解释之后,这不但破坏了网络领域的自由,更损害了法的安定性与公民权利。针对网络领域层出不断的新型违法犯罪行为,应该警惕对客观解释论的过度使用,反对或至少不提倡在网络时代客观解释论的全面使用,同时,结合主观解释论的法治基因优势,重新以主观的客观解释论塑造网络时代传统刑法的客观解释论。

针对网络时代刑法治理客观解释的扩大化入罪化趋势,主观的客观解释论有利于树立以刑法谦抑为中心网络时代的刑法理念[17]

网络时代新型违法犯罪层出不穷,网络刑事治理的手段是通过刑法客观解释扩大传统犯罪的适用范围,将网络新型违法犯罪行为入罪入刑,从而,网络犯罪的刑事治理尤其需要树立刑法的谦抑性理念。在严打难遏网络犯罪高发所有传统犯罪均触网’”[18]的大背景下,如何有效节约司法资源并精准打击网络犯罪,给刑法理论提出了新课题。为此,在网络时代下强调和重申刑法谦抑性,尤其具有针对性;主观的客观解释论恰恰有利于树立和强化刑法谦抑性理念。相对于现实人类世界,网络新科技带来的结果以及出现的新事物尚需观望,主观的客观解释论有助于网络刑事治理的公正性。网络的中立性特点需要刑法提供更多基于宪法权利与自由的保护空间,主观的客观解释论适宜于网络刑事治理与自由发展的双重需要。

四、主观的客观解释论之贯彻:以全国首例恶意刷单为例

主观的客观解释论重新塑造网络时代传统的客观解释论之后,如何予以贯彻,则是刑法适用于网络犯罪的实践性议题。针对主观的客观解释论之命题,允许并主张对传统刑法规范进行客观解释,但不得超越刑法条文之语言原意解释,达此要求者,客观解释结论成立,可以入罪;反之只能出罪。基于破坏生产经营罪的网络化动向及刑法理论界所主张的扩大的客观解释[19]之应对措施,下文将以全国首例恶意刷单入刑案为例,贯彻适用主观的客观解释论,分析其行为是否构成刑法中的犯罪。

北京智齿数汇科技有限公司在淘宝网上运营论文相似度检测业务。20144月,被告人董某为谋取市场竞争优势,雇佣他人,多次以同一账号恶意大量购买智齿公司南京分公司淘宝店铺商品,致使该公司店铺被淘宝公司认定为虚假交易刷销量,并对其搜索降权,造成消费者无法通过淘宝网搜索栏搜索到该被害单位淘宝网店铺的商品,严重影响该公司正常经营,造成经济损失约5万余元。法院以破坏生产经营罪对董某定罪处罚。[20]

贯彻主观的客观解释论,必须先明确破坏生产经营罪的立法意图。1979年刑法典中,破坏生产经营罪在破坏社会主义经济秩序罪第125条,由于泄愤报复或者其他个人人目的,毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏集体生产的,构成破坏集体生产罪。19961010日现行刑法修订草案(征求意见稿)中,本罪被归入了侵犯财产罪一章,同时考虑到1979年刑法典原先规定的集体生产只能是指全民所有制单位和集体所有制单位的生产,无法涵盖其他性质的单位的生产经营,故对本罪的对象作了修改[21]最后形成了现行刑法第276条,由于泄愤报复或者其他个人目的,毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的,构成破坏生产经营罪。1979年刑法规定破坏集体生产罪的立法理由是,为保护社会主义全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产,维护社会秩序、生产秩序、工作秩序以惩治毁坏机器设备、残害耕畜等破坏集体生产的犯罪行为,维护集体经济利益和生产秩序。”1997年刑法修改并重新确立破坏生产经营罪的立法理由是,随着改革开放的逐步深化,我国由计划经济向市场经济过渡,各种经营主体形式多样,刑法原来规定的破坏集体生产罪也要适时调整。在此基础上,1997年刑法对破坏集体生产罪进行了修改补充,将其规定了破坏生产经营罪,并调整了法定刑,以适应惩治犯罪的需要。[22]

破坏生产经营罪从破坏社会主义市场经济秩序罪到侵犯财产罪立法章节的变化,是否意味着本罪的法益由生产经营秩序变更为了纯粹的财产性利益?对此问题,学界有不同观点,一种是正常秩序说,认为本罪法益仍如同1979年刑法破坏集体生产罪一样,即为公私财物的所有权和国家、集体或者个人生产经营的正常秩序。[23]一种是经济利益说,认为本罪法益不是生产经营的正常秩序,而是经济利益。[24]一种是财产所有权说,认为本罪法益应当是公私财物的所有权以及其他本权,也即本罪是通过对财产的侵害间接地对生产经营产生影响。[25]以上观点均存不足。一般而言,由于法益对刑法解释具有指导作用,理应承认立法章节的变化意味着保护法益的变动,除非有特殊原由。因此,仅以生产秩序作为破坏生产经营罪的保护法益,显然是无视其隶属于破坏财产罪的法典体系地位;仅以经济利益作为本罪保护法益,显然是无视其隶属于破坏社会主义市场经济秩序罪的历史沿革以及其生产经营犯罪的罪质特性。为此,结合本罪的立法沿革,考虑本罪的立法现状,本罪法益应为正常的生产经营秩序与因生产经营活动的破坏而导致的财产所有权及其他本权的侵犯。理由是,纯粹以财物的所有权以及其他本权而不考虑正常的生产秩序法益,违背刑法第276条之立法规定。与刑法第五章侵犯财产罪中其他犯罪构成要件不同,破坏生产经营罪并没有规定成立犯罪的量的要件(包括财产数额要件或次数要件),而只有对本罪构成要件质的规定性;这意味着,如果纯粹以财物的所有权及其他本权作为本罪法益是违背现实的,因为,没有侵财数额大小的侵犯财物所有权的财产犯罪,无法认定犯罪的成立。如此一来,结论只有一种:破坏生产经营罪不是纯粹以侵犯财物所有权及其他本权为法益的犯罪,它有可能造成了财物的具体(数额)损失,也有可能没有造成财产具体(数额)损失,无论是哪一种情况,其共同之处一定都是侵犯了正常的生产经营秩序;即或有财产损失,也一定是因对社会经营活动的破坏而导致。因此,经济利益说、正常秩序说或财产所有权说显然都有失片面;破坏生产经营罪的保护法益应为双重法益,即正常的生产经营秩序与因生产经营活动的破坏而导致的财产所有权及其他本权的侵犯。至此可以明确,破坏生产经营罪的立法意图是,保护一切正当的正常生产经营活动,避免因破坏生产经营活动而导致的财产损失。刑法中的法益,是立法所意欲保护的价值或意义,这一价值与意义是立法者通过立法来实现的,这正是笔者将本罪的法益与立法意图联系起来分析的原因。

根据破坏生产经营罪上述立法意图,以主观的客观解释论分析,法院判决并不合理。

首先,智齿公司在淘宝网上运营论文相似度检测业务,是否属于破坏生产经营罪中的生产经营?立足于刑法第276刑法条文之语言原意解释,答案应该是肯定的。

我国刑法典中生产经营作为一个词组整体出现,只有刑法第276条中。生产一词在刑法典中其他条文中多次单处出现,如第141生产、销售假药、第281非法生产、买卖人民警察制式服装等;经营一词在其他条文中也多次单独出现,如第165经营与其所任职公司、企业同类的营业、第225非法经营证券、期货、保险业务、第326倒卖国家禁止经营的文物、第382经营国有财产的人员等。根据主观的客观解释论,在对生产经营进行扩大解释之前,理应恪守刑法条文之语言原意解释,因此,从文义及本罪对正常生产经营秩序法益的保护分析,本条中的生产经营既可以理解为生产性经营,也可理解为生产+经营,同时也可理解为单纯的生产或者经营。而这里的生产,根据物理社会秩序中的词义,是指用工具创造各种生产资料和生活资料,它是物质性的生产或制造,如生产假药罪、生产警察服装、生产枪支弹药等含有生产二字的罪名均是如此。

但是,随着人类社会空间的拓展,网络虚拟空间的出现,生产一词不应仅限于物质性生产或制造,理应包括虚拟性或精神性生产或制造,换言之,用网络工具创造生产和生活资料的行为,当然也属于生产,比如大量非专业网民参与到网络新闻的制作过程中,这种行为就是一种新闻生产。如果这种生产衍生出产品,比如一条全新的新闻,其生产行为就是创造性质了,行为人对之还享有著作权。总之,对破坏生产经营罪中的生产行为,可以根据网络领域的拓展而与时俱进,将网络中的虚拟物品或活动的制造,也称之为生产。至于经营一词,其范围则相当广泛,早在刑法颁布十年前的1987年《民法通则》第42条便指出,企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营,可见这里的经营一词就不限于生产性经营,科技类、教育类、咨询类、文化传播类等第三产业几乎所有的业务活动均包含其中。例如,刑法第165条中的经营同类营业、第382条中的经营国有财产等,就没有也不可能被限定为某种行业的经营;同时,这里的经营作为一种活动,当然既可能存在现实世界也可能存在网络世界,换言之,它包含物质性现实性经营活动,也包括虚拟性精神性的经营活动。

本案智齿公司在网上运营论文相似度检测业务的行为,是通过论文相似度软件的有偿使用而营利的行为,智齿公司围绕该项业务在淘宝网站投入人力物力加以推广和运营此项业务,这种行为当然是生产经营。法院的判决并未涉及智齿公司经营论文相似度业务是否属于生产经营范畴之内,但毫无疑问,其对董某的有罪认定本身就表明,这个问题是毋庸置疑的前提;换言之,在此问题上,法院是一种主观的客观解释论之立场,该解释没有超出刑法条文之语言原意解释之范围,因而是合理的。

其次,虽然智齿公司在淘宝网上运营论文相似度检测业务,属于破坏生产经营罪中的生产经营范围,但是,董某的行为并不能认定为破坏生产经营

董某雇佣他人多次以同一账号在竞争对手智齿公司的淘宝网店刷单,导致淘宝网认定智齿公司从事虚假交易并作出了商品搜索降权处罚,从而影响了智齿公司论文相似度检测业务的正常进行。此种行为是否构成破坏生产经营罪中的破坏生产经营的行为?根据第276条的规定,破坏生产经营的行为方式有三种,一是毁坏机器设备破坏生产经营,二是残害耕畜破坏生产经营,三是以其他方法破坏生产经营。董某雇佣他人在淘宝网上通过重复购买智齿公司的产品,其刷单交易导致淘宝公司对智齿公司搜索降权的行为属于何种破坏生产经营的行为?第一,可以肯定的是,董某的行为不属于残害耕畜破坏生产经营,只能考虑解释为第一或第三种行为。第二,董某的行为不能解释为毁坏机器设备破坏生产经营。淘宝网商品搜索排名不是机器设备分析第276条,机器设备属于与耕畜同属一类食物,即它们都是物质性的物体,将淘宝网搜索排名解释为机器设备,这种客观扩大解释完全超越了刑法条文语言原意,不宜采纳。根据淘宝网《淘宝规则》第29条,所谓商品搜索降权是指调整单一商品在搜索结果中的排序(非商品搜索屏蔽),它是淘宝网对卖家违约而作出的一种临时性市场管控措施,商品搜索降权本身只是消费者在淘宝搜索栏进行检索时所显示的排名被调整而已,这与机器设备风牛马不相及,淘宝服务器依旧自我良好运行。退一步讲,即便董某通过技术手段入侵了淘宝的服务器,这也不是毁坏机器设备在信息时代,网站服务器依赖于计算机设备,但它本身并不是机器设备,服务器只是设备的软件,软件瘫痪,机器设备本身是完好无损的。董某的行为均不符合上述犯罪的行为要件,其行为不是破坏。第三,董某行为也不能解释为以其他方法破坏生产经营。刑法及相关司法解释对何为其他方法没有明确规定,实践中容易引发争议。法院判决指出,董某主观上具有报复和从中获利的目的,客观上实施了通过损害被害单位商业信誉的方式破坏被害单位生产经营的行为[26]换言之,法院通过客观解释,将董某的行为认定为以其他方法破坏生产经营,而董某的其他方法则是恶意刷单导致竞争对手被搜索降权从而损害被害单位商业信誉。此种结论值得商榷。我国刑法分则条文存在大量的以其他方法的兜底条款,对此,学界共识认为应当坚持同类解释规则。即对其他方法的解释必须符合与法条示例在形式和危险性上相当的方法,如刑法第114其他危险方法必须是与放火、决水、爆炸、投毒等危险性相当的方法;行为的强度或强制性相当,如第263条抢劫罪中的其他方法,是与暴力、胁迫强度相当的方法等。刑法第276条中的以其他方法破坏生产经营,也必须按照同类解释规则,将之理解为与毁坏机器设备、残害耕畜等相当的方法。这种相当既是一种强度的同类,也是行为构成模式的同类。因此,该罪中的其他方法必须是毁坏、残害等物理性的破坏行为。这是基于刑法条文语言原意解释同类解释后的结论,它有利于限定破坏生产经营罪的成立范围。

更何况,事实也证明,董某刷单致淘宝网对智齿公司搜索降权并未导致智齿公司运营的论文相似度检测业务受到破坏;搜索排名下降并不影响网站此项业务的照常进行,也不影响网民点击使用论文相似度查询软件。董某的行为虽然对智齿公司的财产收入有损害,但是,该损害并不是通过其论文相似度业务的损害而带来的,换言之,不是因为破坏了智齿公司的生产经营活动而导致的财产损失,因而董某的行为也没有侵犯破坏生产经营罪的保护法益。

综上所述,智齿公司在淘宝网上运营的论文相似度检测业务属于生产经营范畴,董某重复刷单而致智齿公司被淘宝网搜索降权不是以其他方法破坏生产经营的行为。这样的解释结论,就是以主观的客观解释论分析本案后的结论。采用彻底的主观解释论,则本案中智齿公司运营论文相似度业务检测不能被认为是生产经营,董某的行为更不能被认为是破坏生产经营;法院采取的是彻底的客观解释论。前者离社会现实太遥远,看不到社会经营活动的发展与变化;后者离破坏生产经营罪法立法意图太遥远,看不到法条在法律解释中的作用,以及法条语言原意对法律解释的约束,从而使得其他方法无限扩大漫无边际。采用主观的客观解释论,才可避免在网络时代下,破坏生产经营罪迅速沦为一个口袋罪名。

五、结语

当下我国刑法应对日益严重的网络犯罪,采取的主要手段是通过探究社会秩序的客观精神以谋求对社会现实的客观评价,在所有刑法解释方法中,刑法客观解释轻易获得了优位权。然而,法律的形式主义与概念主义传统固然有其缺陷不能否定,以扩张为导向的刑法客观解释导致客观解释等同于扩张解释,形成了网络时代刑法网络治理的入罪化,并造成法律公权力对技术性网络空间自由的伤害,对网络时代公民自由权利的忽视。针对网络空间层出不断的新型违法犯罪行为,应警惕客观解释论的过度使用;结合主观解释论的法治基因优势,宜以主观的客观解释论重新塑造网络时代刑法客观解释论,即在网络犯罪的解释适用中,以客观解释为基础,同时其解释不能超出刑法条文之语言原意之范围,以主观解释作为客观解释之限定。

针对当下十分严重的网络犯罪及其刑事治理中存在的十分突出的刑法客观解释应对网络犯罪的趋向,为了防止以客观解释之名行解释者立法之实的危险,通过主观的客观解释论缓和纯粹的或者说极端的客观解释论,有助于遏制网络犯罪治理中一味的入罪化趋势。主观的客观解释论将主观解释与客观解释结合起来,以客观解释为主导,以主观解释约束客观解释,以使客观解释不至在灵活性的道路上走得太远,从而僭越了刑法的法治底线。在国家网络犯罪立法未全面修改之前,在刑法解释论上探讨克制性地适用传统刑法,对于营造健康的网络空间及保护网络安全与自由具有更为长远的意义。最高司法机关欲将传统犯罪(寻衅滋事罪)扩大适用于网络领域,尚且动用准立法资源以司法解释的形式规定之后方能适用;这意味着,刑法理论与司法实务工作者在将传统刑法概念适用解决网络犯罪时,更应立于审慎与谦抑的态度。虽然刑法的谦抑性并不意味着刑法的处罚范围越窄越好,但是如果刑法的处罚范围越来越宽,则肯定是不谦抑的。刑法的适用既要坚守罪刑法定原则的法治理念,同时也要发挥法条面对活生生的社会现实的应变与跟进能力。面对网络犯罪带给传统刑法的诸多挑战,刑法的适用与解释方法更应恪守此点。

 

 



* 东南大学法学院院长、教授、博士生导师

[1] 徐爱国:《大陆法系与中国传统法的转型》,《社会科学辑刊》2010年第1期。

[2] Allison E. Horton, Beyond Control.The Rise and Fall of Defamation Regulation on the Internet, Valparaiso University Law Review, vol. 43, no. 3(2009), pp. 1274-1277.

[3] 参见康俯上、刘彬:《购买偷来账号倒卖游戏币构成何罪》,《检察日报》201495日第3版。

[4] 参见朱赫、孙国祥、刘艳红:《破坏计算机信息系统案件法律适用研讨》,《人民检察》2015年第8期。

[5] 参见张茵:《浙江小贩贩卖淫秽物品“电视棒”被判刑》,http://news.qq.com/a/20130712/011511.htm,访问时间:201732日。

[6] 参见广州市天河区人民法院(2005)天法刑初字第1230号刑事判决书。

[7] 参见左文洁、吴洪武、周培伟:《利用充值系统漏洞非法套取虚拟财产如何定性》,《人民法院报》2014911日第7版。

[8] 参见佚名:《网上盗卖游戏币被判盗窃罪》,《潇湘晨报》2009313日第A12版。

[9] 钱岩:《新型网络淫秽行为的刑法规制探析》,《人民法院报》2016622日第6版。

[10] 参见[]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第64页。

[11] 参见[]彼得·哈佛坎普:《概念法学》,纪海龙译,《比较法研究》2012年第5期。

[12] 参见蔡长春:《网络犯罪以每年30%以上速度增长》,《法制日报》2017114日第2版。

[13] 参见卢建平、姜瀛:《犯罪“网络异化”与刑法应对模式》,《人民检察》2014年第3期。

[14] 蔡长春:《提高打击新型犯罪能力,增强群众安全感》,《法制日报》2017118日第1版。

[15] 姜敏:《如何加强网络犯罪治理》,《光明日报》201489日第7版。

[16] 参见储槐植:《善解罪刑法定》,载中国人民大学刑事法律科学研究中心编:《刑事法学的当代展开(上)》,中国检察出版社2008年版,第144页。

[17] 参见张明楷:《网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心》,《人民检察》2014年第9期。

[18] 参见周斌:《严打难遏网络犯罪高发,所有传统犯罪均“触网”》,《法制日报》20151014日第5版。

[19] 参见孙道萃:《破坏生产经营罪的网络化动向与应对》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2016年第1期。

[20] 参见曾梓民:《淘宝上恶意刷单损害竞争对手,全国首例以破坏生产经营罪入刑》,《三湘都市报》20161229日第E2版。

[21] 高铭暄:《中华人民共和刑法的孕育诞生和发展完善》,北京大学出版社2012年版,第503页。

[22] 全国人大常委会法制工作委员会刑法室:《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2009年版,第574页。

[23] 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第七版),北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第519页。

[24] 参见柏浪涛:《破坏生产经营罪问题辨析》,《中国刑事法杂志》2010年第3期。

[25] 黎宏:《刑法学各论》(第二版),法律出版社2016年版,第343页。

[26] 孙婉婉、苏维:《全国首例“刷单”入刑案入选南京2016十大案件》,http://315js.ccn.com.cn/contents/668/930308.html,访问时间:2017年32日。