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供给侧改革中加快僵尸企业退出市场问题调研
发布日期:2017-05-03


2015年底召开的国务院常务会议指出,我国工业正处在转型升级关键时期,当前要着力稳定工业增长,提高企业效益,特别提到要“加快推进‘僵尸企业’重组整合或退出市场,加大支持国企解决历史包袱”。大量存在的国有僵尸企业,严重制约着国有经济布局和结构调整,影响了国有企业的健康、 稳定和可持续发展。僵尸企业资产质量不高,经营难以为继,年年亏损,成为国有企业集团数不清的出血点,影响了国有经济整体的经营效率。特别是这些僵尸企业资金体外循环长期靠借贷度日,甚至不惜从事一些违规违法经营活动,不仅成为国有企业集团主要的风险源,而且影响社会经济秩序,败坏了国有企业的形象。而且,不仅仅是国有企业,在经济发展进入新常态后,企业面临过剩产能淘汰、产业结构转型的挑战,相当数量的僵尸企业需要借助清算程序从市场竞争中依法有序退出。可以预见,今后一段时期内,法院清算案件将加速增长。因此,对于供给侧改革中加快僵尸企业退出市场问题进行研究成为了摆在我们眼前的一项现实的课题。

一、僵尸企业的成因、我市僵尸企业的存退状况以及僵尸企业退出市场效率不高的原因分析

(一)僵尸企业的成因

所谓僵尸企业,是经济学家彼得·科伊提出的一个经济学概念,就是指那些无望恢复生机,但由于获得放贷者或政府的支持而免于倒闭的负债企业。本文所指僵尸企业,还涵盖了那些已经倒闭停产,有的已被吊销了营业执照的“植物人”企业。僵尸企业的成因主要有三个方面:一是企业改制造成劣质资产存续。初期国有企业改革盛行的模式之一,就是部分改制而非整体改制。部分企业将优质资产剥离成立新公司,将劣质资产留在存续企业内。改革的现行地区和重点行业,存续的僵尸企业较多,比如传统的制造工业、商贸服务业等。二是历史政策原因造成的僵尸企业遗留问题。如一些公司按当时政策或专项工作需要设立的临时性公司,是在完成使命或部分完成使命,或政策变更后遗留下来的企业。如上世纪 80 年代全民下海经商潮中很多机关单位办的一些皮包公司,政策改变后停止运作。还有部分行业的小企业,受结构调整政策、 产业政策改变影响,企业政策补贴不到位,企业难以转型,持续经营困难而成为僵尸企业。 三是企业自身经营不善造成。有的企业经营业务面窄,主营业务不强,产品老化,技术落后,专业技术人员匮乏,发展资金短缺,长期以来产品无市场、经营无利润,经营困难,连年亏损, 积重难返,造成企业生产经营陷入困境,被迫停产。

(二)我市僵尸企业的存、退状况

根据扬州工商部门统计数据显示,2012、2013、2014年,全市被工商部门吊销了营业执照,但尚未被注销的企业数量分别为2691家、3714家和4135家,工商部门目前已不再因企业不年审去吊销企业的营业执照,而僵尸企业的数量还在不断上升之中。僵尸企业的类型中,纯粹国有企业的占比已大大减少,我市在2009年以来,仅2家全民所有制企业进入破产清算程序,但有些破产清算的有限责任公司中含有国有股成分,如今年我院受理的两起融资担保公司被债权人申请破产清算的案件,相关的融资担保公司股权中均有国有股权成分,但其中的国有股股东对公司往往疏于了监管。部分僵尸企业的退出开始进入到了司法程序中来,从2010年至2016年上半年,扬州法院共受理破产案件115件,审结72件,其中,中院受理33件,基层法院受理82件。从破产案件类型看,包括6件破产重整案件,109件破产清算案件,破产清算案件占破产案件总数的94.78%。受理强制清算案件44件,审结30件,其中中院受理14件,基层法院受理30件。清算企业中,以中小企业为主,注册资金200万以下的占65%,其中以制造业尤为集中,其中属于金属制造、船舶制造、通用设备制造等制造行业的企业占清算企业总数的66%。从申请主体看,从债务人申请为主,逐渐向债权人申请为主演变,2016年(截至11月底)扬州中院受理的7件破产清算案件均是债权人提出的破产清算申请。

(三)我市僵尸企业退出市场效率不高的原因分析

僵尸企业不能快速的退出市场,分析下来大致有以下几个方面的原因:

    1、歇业企业自行清算的比例不大。根据对2012、2013、2014年,全市被工商部门吊销营业执照但尚未被注销的企业数量的统计,该类企业的数量曾逐年增加之势。近年来企业主弃企避债的情况也是屡有耳闻。而债务人自行申请破产清算的案件却曾下降之势,扬州中院2016年截至11月底受理的7件破产清算案件,全部是由债权人申请而没有一件是债务人主动提起的。

    2、不能履行判决的企业进入破产清算的数量不多。执行难一直是社会上普遍反映的问题,众多企业的债务,债权人通过申请执行而不能受偿,而进入破产清算的案件数量,近年来虽有上升,但比例仍然极低。

3、企业进行重整的案例极少。我市两级法院近几年受理的重整案件总数尚不足10件,扬州中院目前为止仅受理过1起重整案件。

4、破产管理人清算工作经验不足、能力不强。我们对扬州地区两级法院2013年以来承办过破产案件的17名法官进行过问卷调查,关于破产案件审理难,认为原因在于破产管理人履职能力问题的选项,勾选的比例最大,67%的法官认为这一问题是破产案件审理难的主要原因。

5、破产清算程序冗长。2016年11月,我们对我市两级法院超过12个月以上未结的破产清算案件进行了统计,其中一件2007年受理的案件今年刚结案,另2011年收案未结1件、2012年收案未结3件、2013年收案未结6件、2014年收案未结11件,2015年收案超一年未结18件。

6、清算终结后企业仍难以注销。我们在工商局调取了2010年以来经法院清算程序审结的企业登记情况,从中发现,无1家企业办理了注销登记手续,工商档案中均显示未被注销。

二、加快我市僵尸企业退出市场的对策与建议

(一)企业自行清算引导督促机制的建立

司法清算只能起到最后兜底的作用,绝大多数企业还应当通过宣传引导、加大清算义务人的责任等方式督促其自行清算,退出市场。一是通过多种宣传、告知途径,让企业主充分认识清算义务和责任。工商部门在吊销企业营业执照环节,应当告知清算义务人吊销与注销的区别,扫除将吊销视同注销的误区;人民法院可以通过发布清算责任纠纷典型案例的方式,提示不履行清算责任应当承担的法律后果,提醒、督促企业主自行清算。二是有区别的简化自行清算程序。我国《公司法》关于自行清算程序包括十二项之多,且不问公司具体情形,均采用相同的清算程序,自行清算程序复杂,效率不高。课题组认为,对于解散后不存在债务的公司,可以考虑省略成立清算组、刊登清算公告等程序,而用协议书替代清偿方案;对于股东内部就剩余财产分配达成一致的公司,可以考虑用股东会决议代替剩余财产分配方案。三是加大对不履行清算的义务人制裁力度,增加违反清算义务成本。在清算人违法清算责任的基础上,增设清算义务人怠于清算责任,由工商部门对怠于清算的义务人给予罚款处罚;参照《破产法》第一百二十五条规定,在一定期限内,限制怠于清算的义务人新设公司,同时不得担任其他企业的高级管理人员;将怠于履行清算的义务人的信息纳入社会征信系统,进一步扩大拒不履行清算的义务人负面影响和信用成本。四是比照破产管理人名录建立社会清算组织目录。建立名录不是为了限制社会清算组织,而是通过我们的审核,可以给企业提供比较正规且较有实力的清算组织去帮助企业顺利的退出市场。

(二)执转破对接机制的确立

最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第513条至第516条确立了执行与破产的对接程序,从而使我国破产程序的启动由单纯的申请主义转变为申请主义之下职权辅助的模式。僵尸企业的存在是长时间的停滞导致,面对的大量债务,债权人执行不到位的问题也很突出,这时候,执行转破产程序的推行有利于过执行程序向破产程序的转换,将经执行未能发现财产可供执行的债务企业依法纳入到破产清算程序中,在协调债权人、债务人及职工利益等社会各方利益的基础上清算所有资产,消灭其主体资格,可以有效防止不诚信企业自行退市的逃债行为,起到了强化社会管理职能、规范市场经济秩序的作用。在债务人资产不足以清偿全部债务时,执行程序中优先受偿的规则有违债权平等原则,容易为权力寻租行为制造机会与可能,执行程序中按比例公平受偿的做法也在一定程度上侵害了其他债权人的合法利益,而破产程序中的一系列规则能更好地保障债权的公平受偿,有效弥补执行程序的不足。

执行程序中对参与分配的限制适用,倒逼了申请查封在后的债权人申请破产,因此,即使不走经当事人同意的执行部门移送破产的途径,申请查封在后的债权人仍然会主动提出破产申请,这样也符合破产法规定的债权人申请的方式,扬州中院2016年截至11月底受理的7起破产清算案件,均是这样的债权人提出申请的情形。至于债权人提出申请后,对于是否具备破产原因的审查,一种情形是执行程序中未查控到被执行企业财产线索而终结执行程序的(扬州中院2016年截至11月底受理的7件债权人申请破产案件中,有5件属于该种情形;另有2件应由基层法院管辖的符合该种情形而基层法院裁定不予受理的案件,扬州中院已经裁定指令基层法院受理相关破产清算案件),另一种情形是在债权人提出债务人破产清算的申请后,执行部门将执行中申请执行人的债权数额与执行查控发现的债务人企业财产情况进行说明,提出债务人资产无法清偿债务的审查意见(扬州中院2016年截至11月底受理的7件债权人申请破产案件中,有2件属于该种情形),符合上述两种情形的,立案庭立案、审判业务庭裁定受理、受理后执行程序中止,快速操作,在执转破制度尚在研讨试点阶段时,实质上通过上述模式实现了执转破的主要功能。

(三)重整、破产选择机制的安排

破产重整制度的引进是社会发展的需要,重整制度将企业的拯救置于中心地位,在重整和清算之间,优先推进重整程序,着眼于给予企业重生的机会、保存企业、保留就业岗位、维护稳定。我国企业破产法规定,债务人或者债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整,债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人,可以向人民法院申请重整。我们认为,在受理破产申请、管理人接管企业后,根据企业的状况,除应债务人或其出资人的申请对债务人进行重整外,为了尽可能多的盘活企业,也应当赋予管理人提出重整申请的权利。

至于重整或破产清算的选择,要考量恢复债务人经营能力和偿付能力是否具有较高的成功可能性,要对债务人的资本结构、治理水平、技术条件、盈利能力、市场环境等方面商业因素进行综合的分析和预测。如果重整不可行,僵尸无法救活,那么应该当断则断,加快破产清算进程。只有当重整可行时,尽可能引导企业通过重整获得新生,才是我们应当努力的方向。

对重整可行性判断是一个商业判断的问题,法院对此不是专家。法院应当调动管理人积极性,通过重整成功在管理人报酬方面的倾斜等手段,鼓励管理人接管企业后,论证重整的可能性,在可能的情况下,寻找战略投资者,促成企业重整,在判断重整无望的情况下,尽快推进破产清算进程。

(四)破产管理人培育、选任机制的优化及联合管理人模式的推行

无论是破产案件还是强制清算案件,都是在法院监督下,由管理人(或清算组)执行清算工作,管理人的工作能力直接影响清算效率。为培育管理人、保障管理人制度的有效运行,应当建立以促进和监督管理人勤勉尽责为中心,合议庭评价为重要评判依据的选任与考核机制。随机摇号确定管理人的方式,虽限制法官恣意、保障公平,但管理人靠天收,不能激发管理人提高自身业务水平的动力,管理人在提管理报酬方案时却是就高不就低。

为改变这一现状,扬州中院出台了《破产管理人选任工作办法(试行)》,一般案件随机摇号确定管理人,重大复杂案件通过竞争确定三至五家备选机构,再通过摇号产生管理人。通过一段时间的试行,在重大复杂案件的管理人产生方面取得了很好的成效。但一般案件管理人的产生办法还是需要进一步完善,因为企业规模小的破产清算案件,其清算程序需快捷,但并不能草率,因此随机摇号还是需要一些配套制度的配合。如建立管理人考核机制后,对考核不称职的管理人机构需要排除出一些案件参加摇号的范围;另外,根据被清算企业的不同特点,承办法官应有权决定从律师事务所、会计师事务所的分类,以及考虑管理人所处地域,选择管理人产生范围的限定,这样既能保证管理人选任公正、透明,又能根据企业不同情况,最大限度地选择具有优势的管理人。

目前扬州市管理人名录中,有31家机构管理人,其中26家是律师事务所,6家是会计师事务所。在破产清算案件中,管理人必须具备相关法律知识,审计业务也是一般的破产清算案件中需要涉及的,而通常破产清算案件中还会涉及到评估工作及拍卖工作。这样单一的律师事务所或是会计师事务所,在接受管理人任务后,一般都要再去聘用其他业务的专业人员,如律师、会计师、审计师、评估师及拍卖机构等。这其中的摇号选择、自行寻找及价格磋商等也会造成办事效率的下降。扬州中院在办的一件破产案件发生了这样的情况,一家会计师事务所经摇号成为某破产企业的管理人,但该企业几乎没有资产,该会计事务所也不愿垫资聘请律师,这对破产工作的开展产生了负面影响。我们认为,可以通过联合管理人模式来改善这方面的工作,克服单业务管理人专业能力的局限,保证管理人专业知识的互补,以增强其工作能力,加快破产清算的进程。具体的操作可以这样设置,入册机构管理人通过在法院备案的有资质的机构中进行双向选择等方式,确定其固定配合的律师事务所、会计师事务所,乃至评估机构及拍卖机构,固定配合权利义务的明确,有利于打造得力的管理人团队,这样,虽然在某些案件中,律师、会计师可能会付出一些无偿的劳动,但制度化运行后,从长时间来看,应各方共赢,并会大大提高清算工作效率。

(五)破产清算程序简化模式的推广

因为清算案件的特殊性,我国《公司法》、《破产法》均未规定清算案件审理期限。最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法》解释二)中,也只是原则性规定清算组自成立之日起六个月内的清算期限,特殊情况还可向人民法院申请延长。实践中此类案件审理周期漫长,多数案件短的也须半年,长则4年、5年以上,债权人、企业主难以及时解脱。审理周期长有清算程序自身特点的原因,例如,有的企业债权清收周期长,企业债权对象分布很广,下落不明现象时常发生;有的企业资产变现难,许多清算企业财产陈旧、技术含量不高,市场需求低,多次拍卖乃至于流拍现象严重,财产变现难往往成为案件长期滞留的主要原因。法院、管理人在处理以上难题时,再要把精力放在破产清算的程序性事项上,往往就会造成破产清算进程旷日持久。

目前,存在设立简易破产程序的讨论,但在立法未作出相关安排的情况下,我们并不适宜突破目前法律对破产程序性事项作出的具体规定。在现有法律框架内,我们仍然可以简化一些程序性事项,提高清算效率。1、债务人人员下落不明或者财产状况不清的,根据最高人民法院法释〔2008〕10号批复的规定,不影响人民法院依法受理破产清算案件,在该种情形下,清算义务人对债务人债务应当承担无限清偿责任,法院无需再受申请送达、异议期等待、受理裁定送达、提交材料等待期等时间的约束,快速推进清算进程;2、公告事项的简化。破产清算程序中,受理破产清算申请和债权人会议的召开、宣告破产、破产清算终结,都需要依法发布公告。公告预约时间的等待,客观上也延缓了破产起算的进程。我们认为,除了受理破产清算申请和债权人会议召开的公告需要在人民法院报刊登,以方便未知债权人通过检索得知企业进入破产程序和依法申报债权,其他的程序性公告,应当允许在企业注册登记地与登记机关级别相适应的报刊上刊登公告即可,这样不仅便捷、快速,实际效果也更好。3、债权人会议效率的提高,通常清算案件一次债权人会议模式的推广。一件破产清算案件开几次债权人会议,各地操作模式各有不同,如果债权审查开一次会、破产财产变价开一次会、破产财产分配再开一次会,在债权人人数众多的情况下,会议通知、会议组织、会议表决,颇耗费精力。为加快清算进程,我们建议在通常的破产清算中推行一次债权人会议模式,通过一次会议,审核债权、管理人获得资产处置变价的授权、按照法律规定的顺序确定破产财产分配,在一次会议中就解决全部需要债权人授权和表决的事项,会大大提高清算速率。

(六)建立规范市场主体退出的配套机制

清算是企业依法退出市场的必经程序,但清算程序终结后并不意味者企业即告终止,还须完成注销登记,企业的民事权利能力和民事行为能力才确定终止。我国《破产法》第一百二十一条规定:管理人应当自破产程序终结之日起十日内,持人民法院终结破产程序的裁定,向破产人的原登记机关办理注销登记。但依据工商部门规定,企业办理注销登记必须出具企业完税证明并提交相关证照资料,否则不予办理注销登记。而在清算案件审理中发现,无论是强制清算案件还是破产清算案件,因无财产或财产不足以支付破产费用的案件都占据相当比例,而且账册资料不全,重要文件灭失是清算企业普遍存在的问题,因此,管理人难以提交注销登记材料,以致于司法实践中,管理人没能真正履行办理企业注销登记的职责。从在扬州工商局调取的2010年以来经法院清算程序审结的企业登记情况看,无1家企业办理了注销登记手续,工商档案中均显示未被注销。

司法清算是企业依法退出市场的最后路径,不能因为方便清缴税费等原因堵塞了企业有序退出市场的通道。法院应与税务、工商部门联合出台有关企业清算程序终结后办理注销登记的规范性文件,区分不同情况,依法及时办理注销登记。可区分三种情况分别规定:一是对已经破产清算的,因财产分配完毕或无财产可供分配而终结程序的,企业原登记机关应凭法院终结破产程序裁定书,为企业办理注销登记。二是对已经强制清算的,人民法院以账册、重要文件,被申请人人员下落不明的,因而无法清算为由终结强制清算程序的,人民法院应当出具说明函,注明强制清算终结的理由,出资人、董事、股东应当担负的责任等内容,企业原登记机关应凭法院裁定书以及说明函办理注销登记。三是对已经强制清算,且正常清算结束企业原登记机关应凭经股东会、股东大会或者人民法院确认的清算报告以及法院裁定书,注销企业