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社会资本参与PPP项目存在的法律问题 及对策与建议的调研
发布日期:2017-05-15


扬州市中级人民法院*

2014年3月,中共中央、国务院印发《国家新型城镇化规划(2014-2020年)》,未来新型城镇化投资需求预计达42万亿人民币。新型城镇化建设需要庞大的资金支持和投入,但当前地方政府面临土地财政难以持续,融资平台负债高企困境,在此背景下,政府和社会资本合作(简称ppp)模式被寄希望为新型城镇化提供可持续资金需求。除缓解财政支出压力外,ppp模式还承载着提高公共服务供给效率和质量;拓展民营企业发展空间,培育现代市场体系以及改善投资质量与绩效,促进经济结构转型调整等功能。 ppp模式的上述功能发挥都离不开以民营企业为主的社会资本的引入,但就ppp模式全国的推广现状来看、普遍存在“落地难”、“叫好不叫座”等不尽人意的现象,尤其是对民营企业为主的社会资本吸引力不足。本课题立足破解制约社会资本进入ppp项目的制度瓶颈与障碍,以法律关系分析方法为切入点,检索ppp项目基本合同体系,分析ppp模式推广实践中产生的法律问题及原因,为促进社会资本参与ppp项目提出对策与建议。

一、ppp模式推行过程中面临的困境

1、推出项目多、但落地不理想

ppp模式受到政府、社会高度重视,各地政府与社会资本、金融机构都有积极动作,但项目落地并不尽如人意,呈现规模大、签约低的“上冷下热”状况。截至2016年6月30日,全国总入库项目为9285个,总投资额达10.6万亿元,其中执行阶段项目619个,总投资额1万亿元,落地率只有23.8%。这个数字是在今年5月,国务院派出9个督查组,赴18省份督查民间投资失速后,取得的进展,已经比3月末高出2.1个百分点。落地率不理想的同时,相应地,项目落地周期普遍较长,根据财政部网站发布的《全国ppp综合信息平台项目库季报第3期》统计数据,以财政部发布的两批ppp示范项目为例,从项目发起到签署ppp项目合同,示范项目平均耗时13.5个月,超出正常进程所需的4至6个月时间。

2、民营企业参与ppp项目比重偏低

今年1至4月,我国民间投资增速下降至5.2%,占全社会投资比重是62.1%。创2012年以来新低。引入社会资本,是ppp模式的应有之意,被作为促进民间投资重要手段,但据《全国ppp综合信息平台项目库季报第3期》数据显示,国有企业占有绝对优势,第一批ppp示范项目民企占比为36%,而国企占比为55%,第二批ppp示范项目中,民企占比为21%,国企为40%,从数量上看,民营企业参与情况不容乐观。

3、项目公司融资难现象突出

融资难是掣肘民营企业参与ppp项目的主要因素。ppp模式中成立项目公司负责项目融资工作,目的是要发挥项目公司的风险隔离优势,阻隔项目失败后,社会资本的母公司以及地方政府免受追索。但是现实中,ppp项目周期长、投入大,且产权不明晰(一般项目公司只有经营权,没有产权),缺乏抵押和担保,影响银行信贷审批和风险管控,国内金融机构对ppp项目较为审慎,与传统的信贷流程审核无异,要求社会资本尤其是民间资本的母公司提供完全担保,甚至要求政府提供相应的担保,导致项目融资在我国极为受限,认可度不高,成功率较低。今年5月国务院促进民间投资督察组的通报中,也反映融资难是民营企业面临“弹簧门”、“玻璃门”等难题之一。

4、ppp项目风险不容忽视

ppp项目周期长,投入大,而且,ppp特许经验协议更是具有天然的不完全性,合同缔约时无法准确预测未来发生的所有情形,决定了难以对交易各方在各种可能情况下的权利和责任作出明确确定。这种不完全性可能出现在项目选择、实施、运营、移交的各个环节,ppp项目参与方特别是社会资本承担着较大的失败风险。在已经失败的ppp项目中具体的法律风险表现为:法律变更风险、价格或补贴风险、项目唯一性风险、争议解决机制风险、融资风险等风险。这些失败案例以及暴露的种种难以预料和控制的风险,也是民营资本望而却步的重要原因之一。

5、部分地方政府契约意识不强

ppp模式相较于其他市场投资模式最大的区别就在于合作一方是代表公权力的政府,虽然理论届和实务届都有将ppp项目推进中发生的纠纷纳入民事诉讼的呼声,但是修订后的行政诉讼法和最高院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》,将特许经营协议界定为行政协议,并适用行政诉讼。这就决定了地方政府拥有基于行政权力产生的超越普通合同当事方的权利。地方政府在过去的ppp实践中存在的问题主要表现为:对项目干预过多、部分地方政府“朝令夕改”以及存在的不履约或履约不到位的情况。社会资本对地方政府能否严格恪守契约存在疑虑,致使项目吸引力不足。

二、ppp模式法律关系分析与梳理

(一)公私合作合同关系

公私合作(public-private partnership, ppp)是晚近各国行政改革中的热门概念和流行做法。“公私合作”中的“公”,指的是(广义的)国家,具体表现为政府部门或其他公共机构,“私”则为社会资本,“合作”是指双方为共同履行公共任务而采取的协作行动。无论是世界银行、亚洲开发银行、欧盟委员会,还是我国财政部和发改委,均将ppp界定为公共部门与私人部门之间的一种合作关系或是伙伴关系。ppp即“从完全的公共部门提供公共品到完全的私有化之间的一个区间分布”。该合作关系,实务中无一例外的体现为经双方协商后载明各自权利义务的合同,形成一系列的公私合作合同。

因存在于国家与社会的交叉领域uberschneidungsbereich), 且横跨具体项目的规划、执行和结束的各个阶段,公私合作合同必然成为汇聚国家与市场、公部门与私部门等场域中不同行为主体意志与利益的混合架构,实践中通常表现为一个由系列相关合同构成的庞大“合同群”。按照目前的法律规定,公私合作合同无法归入任何典型合同之中,而是无名合同中的混合合同,其中可能包含了特许经营合同、政府购买服务合同,也可能包含了股东协议以及贷款合同、保险合同、建设工程施工合同等有名合同的部分,还可能包含了其他无名合同。在处理这一涉及多方的错综复杂关系时,合同作为一种自律性规范形成工具的价值得以凸显,公私双方根据项目的特定情况,可灵活自由的协商达成明确具体的条款,明确双方的权利与义务、风险与责任。

(二)基本合同体系

公私合作关系之下的“合同群”,是一个树状结构的体系,其中涵盖了ppp项目合同、股东协议、履约合同(包括设计合同、建设工程施工合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同)、融资合同和保险合同等等。

1、ppp项目合同

ppp项目合同是政府方与社会资本依法就ppp项目合作所订立的合同,作为合同体系的基础和核心,是其他合同产生的基础。在项目的设计、建造、融资、运营以及维护各个阶段,ppp项目合同约定了政府以及社会资本不同的分工合作关系。根据合同对政府方与社会资本权利义务的不同设置,社会资本对于项目的参与程度的各异,因而产生了dbm、bto、bot、boot、boo、dbfo/m等各种模式。

2、融资和保险合同

公共基础设施往往投资规模巨大,且建设和运营周期长,存在较高风险。融资和保险合同体系,解决了资金难题,降低了项目风险,构成了ppp项目协议的实施保障。

融资合同包括了项目公司与融资方签订的项目贷款合同、担保人就项目贷款与融资方签订的担保合同、政府与融资方和项目公司签订的直接介入协议等多个合同。其中,项目贷款合同是最主要的融资合同。通常,出于贷款安全性的考虑,融资方往往要求项目公司提供担保,以其财产或其他权益抵押或质押,或由其母公司提供担保,或由政府作出某种承诺。为减少项目提前终止对融资方造成的损害,融资方通过与项目公司签订直接介入协议的方式,在项目公司违约且无法再约定期限内补救时,自行或委托第三方在项目提前终止前对项目进行补救。    

ppp项目建设和运营期间,面临诸多难以预料的各类风险,因此项目公司以及项目的承包商、分包商、供应商、运营商等通常会就其面临的各类风险向保险公司投保,以进一步分散和转移风险。通常包含货物运输险、工程一切险、针对设计或其他专业服务的职业保障险、第三者责任险等。

3、履约合同

履约合同体系所涵盖的具体合同,包含了工程设计、建设、运营和维护阶段常见的合同类型,一般由项目公司与设计单位、施工单位、运营单位等签订。ppp最重要的功能之一,是通过引进私人部门在生产管理方面的新技术,进而提高公共产品和服务的供给效率。因而,履约合同体系为ppp项目顺利实施之关键所在。

1)项目建设相关合同。通常包括设计、勘察、采购、建设等合同。为降低自身风险,大部分项目公司采取epc(engineering、procurement、construction的组合)模式,俗称交钥匙工程,工程总承包企业按照合同约定,承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作,并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责,是我国目前推行总承包模式最主要的一种。

2)项目运营管理相关合同。项目的运营不仅关系到公共产品和服务的供给效率和质量,而且关系到项目公司的收入。通常运营管理合同根据项目所涉行业和具体情况的不同,规定了项目运营的内容、标准和要求,以及运营一方向社会公众披露信息的义务。

3)供应合同及产品销售合同。根据ppp项目付费机制,有政府付费、使用者付费以及可行性缺口补贴三种。除政府以财政补贴、股本投入、优惠贷款等形式给予的可行性缺口补贴之外,在政府付费以及使用者付费购买公共产品或服务的场合,项目公司会与付费一方签订供应合同或销售合同。

(三)合同体系的内部关系

1、承接递进关系

类似于常见的总承包合同与分包合同间的关系,ppp项目合同中的具体条款,在项目公司股东之间的协议,项目公司与融资方的融资合同以及与保险公司的保险合同,以及建设工程施工合同等履行合同中得到体现,甚至会进一步影响到项目实施所涉的担保合同、建设工程分包合同、劳动合同等等。例如,ppp项目合同中通常会约定项目全生命周期内相关资产和权属的归属,融资方据此确认项目公司有权于相关资产和权属之上设立担保物权,且政府方可以接受融资方实现债权可能导致的法律后果。

2、风险传导关系

风险的传导是双向的:当政府部门和社会资本在履行ppp项目合同中出现问题时,会波及融资合同、保险合同、项目建设合同、项目运营合同等等合同的履行;同时,传导方向可能逆转,例如分包合同的履行出现问题,会影响到总承包合同的履行,进而影响到ppp项目合同的履行。这种合同间紧密衔接、相互贯通的“传导关系”,增加了ppp项目的运行风险,使得通过合同管理手段控制或降低风险变得尤为重要。

3、生效前提条件

实务中,除ppp项目合同之外,某些合同的签订,对于项目的顺利实施至关重要,通常政府部门要求该部分合同的签订和履行,作为ppp项目合同全部生效的前提条件,此时的ppp项目合同为附条件合同。如:只有确定融资方能够为项目的建设运营提供足够资金的情况下,项目的顺利实施才有一定保障,因此,大多数ppp项目合同将融资合同的签订甚至融资交割的完成项目合同的生效条件;保险是重要的风险转移和保障机制,大多数ppp项目合同将提供生效保单作为项目合同生效条件。

三、制约社会资本参与ppp项目的法律问题及表现形式

    (一)地方政府依法履约问题

ppp项目实施过程中,作为合作一方的地方政府严守契约、依法履行监管职能显得尤为重要。但从以往失败的案例中发现,地方政府履约过程中依然存在因自身信用问题以及外在环境变化时难以按照合作共赢、对等公平的理念修改、完善项目合同等情形,最终导致项目失败。

    1、地方政府换届对合同履行的影响。ppp项目合同周期长,通常都在10到20年,乃至30年,整个合同期要经历数次地方政府换届,当地领导人更是多次变换。地方政府换届和领导人的变换可能存在两种影响合同履行的情形:一种是前任政府为了短期利益或政绩考虑,作出与当地经济社会发展长远利益不相符的决策,换届后的领导为了规避风险,就可能予以清理或不完全履行合同;另外一种情形就是存在不能“一张蓝图绘到底”的情形,下届地方政府发展的侧重点与上届不同,扶持的政策与力度不同,就有可能影响到ppp项目后续履行问题,特别是涉及到价格调整、项目同一性等风险问题时,社会资本往往会处于不利境地。

    2、政策变动对合同履行的影响。政策相对于法律来说,更具灵活性、针对性,对经济社会生活的影响“立竿见影”。但另一方面,政策变化速度较快,特别是那些涉及市场准入、价格指导、产业导向等政策的变换和转向,对ppp项目的正常建设和运营带来巨大冲击,甚至出现中止乃至最终失败。例如江苏某污水处理厂采用bot融资模式,原先计划于2002年开工,但由于2002年9月5日《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的颁布,项目公司被迫与政府重新就投资回报率进行谈判。 

    3、政府决策失误对合同履行的影响。当前,我们缺乏ppp相关领域的专门人才,地方政府更是缺乏ppp相关专业知识,现实中,由于政府的决策程序不规范、缺乏ppp的运作经验和能力等原因,造成项目决策失误的情形时有发生。部分地方政府为回避决策失误风险,试图修改已经发生法律效率的合同内容,从而引发后续漫长的合同再磋商风险。例如在青岛威立雅污水处理项目中,由于当地政府对ppp的理解和认识有限,其中的污水处理价格是在政府对市场价格和相关结构不了解的情况下签订的,客观上定价过高,后来政府了解以后又重新要求谈判降低价格,引起后续谈判拖延,从谈判到合同签署历时1年多,社会资本面临政府决策冗长的困境。

    (二)风险分担问题

ppp项目中,政府和社会资本的诉求不同,政府的诉求是在财政支出最小的前提下,提高公共服务的质量和安全性;社会资本的主要诉求是在利用自身建设、运营经验的基础上,在尽可能短的年限收回相应的成本并获得合理回报。政府和社会资本都希望对方承担更多风险。因此,需要一套良好的风险分担机制,不仅要起到隔离ppp项目经营风险与公共财政风险的作用,同时要最大可能降低ppp项目执行过程中的不确定性,保障社会资本一方合法权益。做到风险可预测,责任易界定。ppp项目执行实践中,存在多种风险,包括:政治风险、自然风险、市场风险、运营风险、价格风险等影响项目收益的风险,除政治风险外,在已经失败的ppp项目中,价格风险、项目唯一性风险、收益不足等风险最为突出。

1、价格风险。因为ppp项目多为基础设施和共用事业项目,项目产品的供给价格是否足够覆盖投资者在项目中的初始投资成本并取得合理的收益率,很大程度上决定了项目能否顺利执行。而目前来说,我国的价格监管体系尚不完善,价格调整的规则性差,价格变化缺乏可预见性,这就给经营期漫长的ppp项目收益增加了不确定性。以居民用水价格为例,当供水成本增加,相应的就应当提高用水价格,但用水价格调整事关公众切身利益,价格调整机制难以完全按照市场机制进行灵活调整,如果在项目合同中没有设置相应的价格风险分配条款,辅以具体可操作的调整机制,就有可能冲击项目运营收入。例如:2004年发生了泰晤士水务公司从中国市场撤出的事件,就与项目合同中缺少合理的价格调整机制等风险分配条款直接相关。

2、项目唯一性风险。是指政府或其他投资人新建或改建其他项目,导致对该项目形成实质性的商业竞争而产生的风险。项目唯一性风险出现后往往会带来市场需求出现巨大变化、严重影响预期收益,对项目正常运营造成实质性影响。如杭州湾跨海大桥项目开工未满两年,在相隔仅50公里左右的绍兴市上虞沽渚的绍兴杭州湾大桥已在加紧准备当中,绍兴通道一旦开工,将构成与杭州湾大桥分利的格局,此前杭州湾大桥预定的每年10%的收益率将大打折扣,致使项目面临唯一性风险和收益不足风险。

3、市场需求变化风险。除唯一性风险以外,由于宏观经济、社会环境、人口变化、调整等其他因素使市场需求变化,导致市场预测与实际需求之间出现差异而产生的风险。由于ppp项目契约不完全、投资额大、合同周期长等特点,使得ppp项目相较于一般工程项目面临更多的市场需求变化风险。国外的实证数据也表明,需求风险在影响ppp项目众多风险中作用最为明显。国内失败的ppp案例也很多,比如:在廉江中法供水厂项目中,双方合同约定当地的自来水公司在该厂购水量不得少于6万立方米,且不断递增,而当年该市自来水的消耗量约为2万立方米,巨大的差距使得合同难以真正履行。

(三)项目公司融资问题

ppp项目投资动辄上亿乃至几十亿上百亿,巨额的投资需要相应的融资渠道和融资能力,目前来看,普遍存在融资渠道狭窄,融资工具有限,社会资本中特别是民营企业融资能力不佳的困境。主要原因有:

1.债权人的追索权受限。采取ppp模式中的项目,政府部门与社会资本组成项目公司(spv),由项目公司负责筹资、建设及经营该项目。在社会资本没有另行提供担保的情况下,贷款人不能追索到项目公司资产、项目现金流以及政府承诺义务之外的其他资产。加之ppp项目周期长,面临的风险较大,部分项目的收益率不高等原因,都让金融机构积极性不足。

2.可供担保标的有限。ppp项目可供抵押的担保物不足。虽然在法律上没有禁止项目资产是可以作为标的设定抵押担保,但是当融资出现风险时面临难以及时变现处置。而且现有的司法判例认为:特许经营权项下资产的经营主体具有特定性,并不支持债权人拍卖、变卖特许经验权项下的资产。在该司法判例中虽然确定了特许经营权收益权可以作为质押标的出质,但从该判例的判决结果看,为了不影响项目公司的正常运营和维护,债权人在行使质权时,仍要为项目公司预留必要合理费用,只能收取部分收益权,也就是说即使是可以质押的收益权也是受到限制的。而与此相对的是,当前商业银行仍然将足额担保作为覆盖风险的重要指标,没有担保或担保不足将影响银行信贷审批和风险管控,是制约项目融资的一大难题。

3.地方政府财政支持有限。为防止ppp项目异化成政府直接承担风险,走上之前bt项目的老路,六部委出台的《基础设施和共用事业特许经营管理办法》第二十一条明确规定,政府不得承诺固定投资回报。对于金融机构来说,缺少政府兜底的投资收益,无疑增加了项目收益风险,也相应地提高了信贷风险。另外,财政部引发的《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》通知明确地方ppp项目占一般公共预算支出比例不得超过10%,按照该项规定,当地方政府财政收入增长不足时,可能影响到由政府付费的ppp项目公司的收益,进而影响该类项目信贷安全。

(四)ppp项目合同的定性问题

既然是公私合作,毋庸置疑,ppp模式中既有典型的民事法律关系,也有典型的行政法律关系。引起争议的是,ppp协议的根本属性如何界定,这一问题直接关系到规则的适用和司法救济渠道的选择,更关系到其整体价值取向和具体制度的设计。然后,我国法律至今对此尚无明确规定,学理上也未有定论,无形中为有意参与ppp项目的社会资本加设了门槛。

1、政府部门意见不统一。从目前我国政策出台的主体及内容上看,对ppp项目合同的定性有两种意见:一是财政部主导的政府采购模式,将ppp项目归入由政府采购的工程项目或服务项目范畴,依托《政府采购法》、《政府采购实施条例》及相关部门规章,规制政府与社会资本间的合作。其二是发改委主导的特许经营模式,将ppp项目分为经营性项目、准经营性项目和非经营性项目三类。经营性项目和准经营性项目依据《市政公用事业特许经营管理办法》,通过政府授予特许经营权的方式进行;非经营性项目则依据《政府采购法》等,通过政府采购服务的方式进行。

2、法律适用存在冲突。如政府选择社会资本时,是依据《政府采购法》还是依据《招投标法》进行?根据《政府采购法》第二十六条规定,政府采购的方式除“公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源”之外,还可选择“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”。而《招投标法》则仅规定了公开招标和邀请招标两种。适用何种法律,决定了ppp项目中政府选择社会资本的具体方式。

3、纠纷解决方式不明确。目前,部分ppp项目产生的纠纷已进入仲裁或司法程序,尽管案例并不多见,但对于应采何种解决方式,观点各异,尚未达成共识。如福建省龙岩市中级人民法院(2016)闽08民初11号民事裁定书认为《龙岩市黄竹坑生活垃圾处理厂一期bot工程合同》属政府特许经营协议,相关纠纷应属行政诉讼受案范围;而最高人民法院(2014)民二终字第40号民事裁定书认为“行政行为虽影响双方合作,但不能否认双方民事合同关系的存在及独立性,认定关于回购款支付的纠纷应作为民事案件受理。

四、进一步完善ppp模式法律保障的意见和建议

(一)完善政府严格守约、依法履约机制

政府诚信履约对于保障投资者权益、稳定特许经营预期至关重要。针对一些地方政府未能履约的不同情况,我们认为应该从以下三方面予以完善

1.针对纯粹信用问题,强化制度和责任约束推行第三方支付和保证金制度,政府将一定资金存放由第三方控制的专用账户用做保证金,按照约定的程序和条件支付;明确政府违约责任,并结合政务领域诚信体系建设,强化对政府的信用约束,将政府违约记录纳入全国信用信息共享平台,向社会公开,强化社会监督

2.针对政策变动问题,健全再谈判合同规则。政策变动在当下经济发展转型期在所难免,为防止政策变动的随意性,应坚持审慎原则,当政策变动维护的利益小于给投资者带来的损失时坚持政策不变原则。对于确需改变政策,致使ppp协议终止或产生重大影响时,应当启动再谈判程序。对于投资者的损失,政府应当予以补偿;根据变化后的政策规定,要按照保护投资者的合理回报率、适当保证市场需求和公平设定产品价格等原则,制定再谈判规则指引,重新修订ppp协议,保证协议顺利实施。

3.针对决策失误问题,政府职能部门要加强对ppp专业知识的学习和研究.做好有关ppp项目的法律规制与政策支持工作,创造良好的投融资环境和稳定的政治环境。并且建立完善科学的决策机制,要善于借助专业的咨询机构提供决策支持,弥补专业知识不足短板。对于因重大失误导致的合同显失公平问题,要善于借助和运用法律手段维护公共利益。

(二)合理设置风险配置规则

对于长周期的ppp项目合同,风险配置规则显得尤为必要,通过合理的风险分担,满足项目风险管理需要,既有利于明晰公、私双方责任,督促双方依法履约,也有能稳定社会资本的投资收益预期,增加ppp项目对社会资本的吸引力。

我们认为,风险配置规则应当遵守风险分担与控制力相匹配;与能否预测风险相匹配;与承受能力相匹配。将风险尽量分配给或主要分配给对风险控制力强、最适合预测风险、当风险发生时最能承受风险的一方。另外,还应考虑到当前国家经济发展转型时期,为加大供给侧结构性改革力度的同时,需要社会资本特别是民营资本参与到重大基础设施和公用事业建设中来,因此,还应在市场需求风险和价格风险承担上适度向社会资本倾斜。根据风险的来源点的不同,按照宏观、中观和微观层次,我们将ppp项目主要风险划分为国家层级的风险、市场层级的风险和项目层级的风险。

1、国家层级的风险。是指来自政治、法律、政策、社会等方面潜在的风险,主要包括:政治风险,法律、政策变化风险和社会风险。因为国家层级的风险从控制力和承受能力来说,政府一方都更具先天优势,一般应由政府一方承担,对于已经发生的损失给予充分补偿,对于因外在环境变化而对预期收益产生影响的,应按照未变化前的预期收益给予相应补贴。

2、市场层级的风险。是指来自金融环境、融资环境、市场竞争潜在的风险,主要包括金融风险、融资风险、需求风险、项目唯一性风险、价格风险。一般来说,企业应该承担来自市场的风险,但是包括项目唯一性风险在内的市场需求风险,有时是由政府一方造成的或受政府控制的,如上文提到的廉江中法供水厂项目和杭州湾跨海大桥项目均由政府一方造成的。因此,对于市场层级的风险应当按照过错责任原则来分担风险,如果市场风险是有政府造成的则主要由政府来承担,如果是因为项目提供的产品或者服务质量问题造成的风险则由项目公司或社会资本一方承担。如果因为金融环境、融资环境等非双方原因造成的则仍应有项目公司承担,不仅符合市场经济要求,也是基于有效激励的需要。

3、项目层级的风险。是指ppp项目建设、运营中潜在的风险,主要包括建设、运营、设计风险。利率、运营收入不足、建设成本、运营成本等一般风险。因为这些风险社会资本一方在控制力和预见力方面都优于政府一方,应该由社会资本一方承担。

(三)多举措增强项目融资能力

1、动态理解财政承受力限制。现有财政部文件规定,补贴ppp项目的总支出不能超过地方一般预算支出的10%,目的是避免对方政府不顾财政承受能力乱上ppp项目,这里的财政承受能力是个动态概念,而不是针对立项的当年度财政收入而言,应分担到ppp项目期的若干年里去。这样既能保证ppp项目不超出政府财政承受范围,管控好财政风险和政府信用风险,又能避免机械理解财政部文件,阻碍地方政府ppp项目的正常立项工作。

2、完善债权人介入机制。国际上金融机构介入权设置的目的主要包括两方面:一是保证债权人的权益;二是维护项目持续运营和项目财务的可持续性,并保障公共服务的稳定提供。目前,我国出台的《基础设施和共用事业特许经营管理办法》明确规定:当对特许权协议作出重大变更的,应当事先征得债权人同意。正式确立了我国ppp项目融资方的介入权制度。实践操作中,债权人介入权的安排既可以在ppp项目合同中约定,也可以在债权人、政府、项目公司在融资合同中设定。具体可作如下细化:当项目公司违反约定,政府拟提前终止合同的,应通知债权人,未经债权人同意,项目合同不得提前终止;债权人有权要求政府给予一定的宽限期,在该宽限期内,债权人有权委托第三方运营项目;宽限期满后,如果项目公司的违约得以补救,则项目合同继续履行,否则政府可终止项目;债权人委托第三方运营产生的费用由项目公司承担。

3、创新多层次融资保障措施。社会投资者的融资成本高于政府,是一种普遍现象,最为主要的是社会投资者的信誉没有政府高,具体到ppp项目,又缺少抵押担保物,就不止融资贵,还有融资难。因此,为扫除ppp项目融资难题,应当创新多层次的融资保障措施,降低金融机构的风险1)设立ppp项目担保基金。通过加快设立ppp项目担保基金,对因地方政府的失信行为而给银行造成的不良贷款或给保险公司造成的投资损失,可由基金给予相应的资金赔偿。(2)推行动态融资。项目没有建成之前,融资风险大,建设期由投资者提供完工担保。项目建成后,风险大幅下降,就可以改为有限追索,这时可以考虑二次融资,降低融资成本,包括二级市场融资。(3)设立项目收入归集账户,对项目收入进行监管,有限用于归还金融机构。(4)政府增信。政府不能直接对ppp项目融资进行担保,但可以按照在项目合同中应担负的付款义务范围,向融资银行承诺将严格按照合同约定支付相关费用,以此对项目融资增信。

(四)加快公私合作立法进程

ppp立法问题上,为改变财政部与发改委各自为阵的现状,目前由国务院法制办牵头此项工作,统筹协调各方利益。从鼓励社会资本参与ppp项目的角度出发,结合司法实务,提出以下建议:

尊重公私平等主体地位。政府与社会资本通过分工合作共同提供公共产品或服务,本质上体现了一种共治精神。共治关系中,政府通过对私人部门资金和专业技能的引入,来缓解财政压力、提高服务质量和降低建设成本。这种关系是平等的、自愿的,是“双向选择”的结果。因此,我们在争辩公私合作合同属性的同时,无论立场观点如何,首先应予关注的是公与私平等主体地位的确立以及对各利益方合作伙伴关系的强调。

2、区分设定权利救济途径。公私合作合同既可能是行政(公法)合同,也可能是民事(私法)合同:权利义务属于特许经营合同的部分,保留了大量的行政特权和主导型权利条款,即为典型的行政合同;权利义务属于政府采购合同的部分,尽管存在争议,按照目前《政府采购法》的规定仍属于民事合同;而合同中关于项目公司的设立、融资、建设等部分,也属于典型的民事合同。因对合作和伙伴关系的强调,所涉法律关系之复杂,即便属于行政合同的公私合作合同,与一般的行政合同也是存在显著区别的。目前,法律法规对于行政合同规定并不完善,行政合同类案件是行政审判发展的新领域,存在较多疑难问题有待解决。实务中,可根据当事人的诉讼请求以及双方的权利义务关系,将个别纠纷作为行政案件受理,大部分纠纷作为民事案件受理,适用《合同法》的规定进行审理。

实践当中,双方当事人在合同中约定将争议提交仲裁的情况比比皆是。仲裁机构解决此类争议具有独特的优势:不受限地域限制;有资深的ppp专家;当事人有权选择仲裁员等等。为消除社会资本参与ppp项目的后顾之忧,推动社会资本参与ppp项目,应鼓励和支持当事人选择仲裁为权利救济途径。

3、推动行政合同的研究。在国家与市场、社会交互融合的背景下,公私法的界限已经日渐模糊,在许多新兴的法律领域中其解释能力也大幅弱化,难于回应客观现实对法制建构的需要。行政合同作为“以私法完成公法任务”的手段,在进入“福利主义国家”的现代社会被广泛运用。ppp协议也是这种公私法融合、政府与私人合作加强的结果,其产生的途径、运用的目的行政合同均有相似之处。着眼于立法,在法政策上考量,未来应将之定性为行政合同较为适合。从比较法的视角来看,越来越多的德国学者将行政合同作为上位概念,使之涵盖所有行政机关参与缔结的合同。这一目标的实现,则有赖于我国对行政合同理论的研究以及行政诉讼制度的完善。