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执转破相关问题及对策调研
发布日期:2017-04-17

执转破相关问题及对策调研

——兼议本省执转破会议纪要相关规定

扬州市中级人民法院课题组*

    当前,经济发展面临供给侧结构性、体制性矛盾,伴随减少无效供给,部分企业、产能需要退出市场。这种市场需求在民事执行案件中即表现为作为被执行人的企业法人不能清偿到期债务且资不抵债或者明显缺乏清偿能力。这些企业法人理应经由破产程序退出市场,但由于历史和现实的各种原因却未能进入破产程序。2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共国民事诉讼法〉的解释》(以下简称民诉法解释)用513条至516条四个条文,废除了以往企业法人可参照适用执行参与分配制度的设定,规定申请执行人不同意破产即适用“先保先得”的原则受偿,以此倒逼普通债权人同意执行法院移送破产案件。上述规定意图开启一种新途径,让僵尸企业即使没有债权人或者债务人的申请,也可以进入破产清理程序,避免滞留在执行系统中,成为表面为“执行难”、实质为“执行不能”的案件。该执转破制度设计在司法实践中有没有发挥预期作用及其原因,如何破解相关障碍、充分发挥该机制的功能,是我们必须直面和解决的重要问题。为此,扬州中院组成调研组,召开了有执行条线和主办破产案件的法官和管理人及相关政府部门人员参加的座谈会,统计了相关数据,调阅了有关案件卷宗。

我们的初步结论是:当前执转破机制尚未发挥出其应有功效;法院内外部对执转破的认识尚未充分到位,由此带来协调操作层面上的诸多困难与障碍,成为阻滞执转破机制发挥作用的重要原因;经济新常态形势下,供给侧改革必然带来的企业市场退出对执转破机制作用发挥提出更高要求,需要法院变革观念、积极采取措施加以应对。

一、本市执转破机制实施现状

从宏观上来看,自2015年2月4日以来,本市法院共新收破产案件72件;而执行部门只移送了2件破产案件。经初步统计,本市范围内七家法院(含市中院)共有约30家被执行企业涉执20件以上执行案件的,这些企业在本市范围内共涉执3108件案件,债务总额约79543.7万元。上述案件中,或者因被执行企业无财产可供执行而终结执行,或者因其财产拍卖、变卖均流拍且债权人难以或不愿接受抵债而陷入执行僵局,或者因被执行企业资不抵债致各债权人之间分配争议不断,或者因被执行企业的法定代表人及主要负责人下落不明、拒不履行义务而致诸如到期债权等财产线索难以继续执行。与此同时,全市法院的破产案件受理数在2015年度出现大幅攀升,2010年至2014年一直在5-22件的数字中摇摆,2015年则猛增至61件,且大部分为债权人申请破产清算,2006年之前则大部分为债务人申请。

从微观个案上看,某汽修公司的情况堪称典型。某汽修公司作为被执行人在某区法院涉执案件62件,涉执金额逾5000万元。涉执案件中约70.97%为劳动争议纠纷。涉执案件中最早1件执行案件为道路交通事故损害赔偿纠纷,立案时间为2014年1月21日,执行标的仅8万余元。2014年7月11日严某向某区法院申请破产清算某汽修公司,同年9月12日与某汽修公司达成债权偿还协议并经人民法院调解书予以确认,9月26日向该院申请强制执行。2014年10月14日该院裁定不予受理破产申请,严某不服并提起上诉,2015年3月4日上级法院裁定撤销一审裁定并指定某区法院受理严某破产清算申请。现该破产案件正在审理中。

无论宏观还是微观方面的实施现状都反映出,一方面是大量的被执行企业法人符合执转破的条件,另一方面却是执行法院很少启动执转破程序,反倒是债权人主动申请破产清算的案件有所增加。同时也出现了债权人主动申请破产但法院破产案件审理部门仍消极处理的情况。

二、原因分析

目前,理论和实务界都有专家进行分析,基本可以概括为4个方面的原因:

1、当事人启动破产动力不足。破产案件立案难、成本高、耗时长,让当事人望而却步;普通债权人虽然启动破产程序可能会获得公平受偿的机会,但被执行企业符合破产法第二条规定条件的,基本已无财产可供普通债权人分配,相对启动破产程序付出的时间与精力代价与其可得利益相比相差很远,甚至面临“替他人做嫁衣”的风险;被执行人由于破产程序可能会使企业财务全部资产情况均被曝光并处置,一般更不愿意主动提出破产。

2、执行人员移送破产的积极性不高。对拟移送启动破产的案件,执行人员不但要穷尽执行措施,查控企业财产,还要全面掌握企业涉诉、涉执情况,大幅增加工作量,更要承担甄别恶意破产的负担,而且要增加与破产法院或者同一法院内部立案、审判部门的衔接、沟通工作,甚至需面临移送被退回、前期工作徒劳的风险。被执行企业普遍存在多保证人、多连带责任被执行人的情况,执转破后这些案件尚需继续执行保证人、连带责任人,并不能大幅提升清理执行积案的效果。在执行资源有限、案多人少、绩效考核多重压力之下,执行人员主动移送的可能性可想而知。

3、潜在申请主体的缺位。作为非执行当事人的债权人,其因尚未提起诉讼程序或者诉讼程序尚未终结没有取得强制执行依据,不能加入到参与分配程序中,其可得利益是滞后和被动的,这部分群众更可能积极启动破产程序,但现行规定只允许申请执行人或者被执行人对执转破表示同意。

4、移送衔接程序需要进一步明确。民诉法解释对于执转破的规定过于原则,对于很多具体却涉及执转破成败的细节缺乏规定,需要进一步作出明确规定。

上述几点,确实指出了造成执转破机制“无法落地”的原因。同时,我们认为还存在以下两个原因不容忽视。

一是破产审理部门或者破产管辖法院非常顾虑受理破产案件。首先,因为历史原因认为破产程序功能就是地方党委政府的维稳工具,是否受理破产往往源于地方党委和政府的要求。其次,由于确有很多破产申请真实意图在于中止执行程序,因此对假破产真逃债充满疑虑。再次,法院化解协调矛盾的能力无法满足审理破产案件过程的需求。最后,每起破产案件审理时间动辄一年以上,急剧加大案多人少的矛盾,甚至产生破产法官的廉政问题。前述某区法院裁定不予受理严某破产申请即为显例。

二是破产程序立法设置本身存在诸多不合理之处,使得破产程序离真正成为企业退出市场机制的新常态还存在一定的差距。一个典型问题是破产费用难题一直未能真正解决。根据《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》,管理人履行职责有权获得相应的报酬,债务人财产不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用的,管理人应当提请人民法院终结破产程序。因此,如果在审查债权人提出的破产申请时没有发现债务人任何财产,申请破产的债权人又不愿意垫付管理人报酬等必要的破产费用,则必然形成进行破产程序的事实障碍。另外,诸如破产终结两年后新发现、新产生的财产应当如何处理等问题也一直处于法律真空状态。事实上已存在一起案例同时反映出上述两个问题。破产人仅余一处房产,严重资不抵债,债权人不愿垫付破产费用,法院即裁定终结破产程序,债权人的债权不再清偿。但三年后发现该房产的租金一直由破产人的原股东收取,债权人遂一直上访信访,最终不得不对债务人(破产人)恢复执行。 

三、对策研究——兼议省法院执转破会议纪要

1、关于执转破机制相关规定需要细化的问题。事实上,从最高人民法院至各省法院,均已经充分认识到这一问题。2015年8月,最高人民法院发布了《关于执行程序移送破产程序若干问题的规定(征求意见稿)》,今年各省陆续也出台类似的征求意见稿,已有个别省份已经以审委会纪要的形式出台正式细则。江苏高院审委会纪要的适时推出,可谓应对及时。

2、关于充分调动执行人员积极性的问题。从前述分析的原因来看,执行人员没有动力甚至不愿意主动启动执转破程序几乎是执转破机制不能落地最重要的原因,因为执转破的前提均是以当事人同意为构成要件,一切均以执行人员发动相关程序开始,没有执行人员的发动,最多也只是当事人直接申请破产,而非执转破程序。因此,如何调动执行人员积极性或者监督其积极履行相关职责,应当成为最重要的应对举措之一。省法院纪要比较注重倡导或者监督执行人员主动启动执转破相关准备工作。比如第二条规定:“执行法院向作为被执行人的企业法人发送执行通知时,可以同时告知民事诉讼法司法解释关于在执行程序中执行案件移送破产审查的规定”。上述规定是关于执行人员在发出执行通知同时可以对被执行人进行告知的的倡导性规定。又比如第五条规定了执行法院将执行案件移送破产审查之前应当先行准备并收集哪些材料,这是关于执行部门如何准备执转破工作的拘束性规定,即要启动执转破,必须先做这些工作。但事实是,仅制作齐全“诉讼保全、执行程序中查封、扣押、冻结财产清单”这一项材料就是很难完成的,在涉执案件数量较多的时候,需要多名执行人员通力合作并下一番功夫才可能准备齐全。

其实,民诉法解释第516条规定当事人不同意移送则对于普通债权按照保全先后顺序清偿,本身就无法调动执行人员积极性的规定,可谓先天不足。因为实际执行时,执行人员天然地会按照保全先后顺序清理普通债权,而不是先考虑被执行企业是否资不抵债或者明显缺乏清偿能力,再去询问普通债权人是否同意移送破产清算,最后在其不同意时再按先后顺序清理。因此,该条文实际倒逼的不是执转破程序,而是倒逼的普通债权人主动申请破产。对这一点,前述严某主动申请某汽修公司破产也是显例。

因此,要让执转破机制真正发挥作用,应当从减少执行人员工作量、增加其考核动力等角度考虑,才可能真正收到效果。首先,应当简化理解民诉法解释第513条中规定的“执行案件相关材料”。纪要把这些材料进行了详细的定义,实际大大增加了执行人员的负担,尤其在电脑系统自动分案的情况下,很可能多个执行案件是由不同的执行人员承办,要把这些材料制作齐全,可能需要花费大量精力,但费精劳神的人员却不一定得到对等的劳动评价。按照民诉法解释的四个法条规定,真正必备的执转破启动材料应当是能够表明被执行企业法人“符合企业破产法第二条第一款规定情形”的要件材料。根据企业破产法及其司法解释(一)、(二)规定,企业法人不能清偿到期债务且资不抵债或者明显缺乏清偿能力的即具备破产原因。不能清偿到期债务是指依法成立的债务届期仍未完全清偿,在执行中非常容易确定,即被执行企业法人任一执行案件不能执结的即可;资不抵债有资产负债表、审计报告、评估报告显示即可;明显缺乏清偿能力是指因资金严重不足或者财产不能变现等原因无法清偿债务,或者法定代表人不明且无其他人员负责管理财产无法清偿债务,或者经人民法院强制执行无法清偿债务,或者长期亏损且经营扭亏困难无法清偿债务,或者导致债务人丧失清偿能力的其他情形。可以看出,因循上述规定,结合实际情况,执行人员可以提起执转破程序的最简便形式就是收集到其所执行的案件中被执行人经人民法院强制执行无法清偿债务(含未找到财产、找到财产但因担保等不能用于其案件执行、找到财产但仍不能满足执行等情况)的执行材料即可,至于被执行企业法人的工商登记基本信息、组织结构、职工人数等不属于“执行四查”范围的情况,应当无需执行人员收集;非由该执行人员执行的案件的材料应当由商事审判庭或者破产管辖法院向执行法院收集。其次,应当在执行案件分配源头上对这类案件进行集约化处理。应当设置电脑对同一被执行企业所涉执行案件统一分配由一名执行人员负责执行实施工作,这名执行人员在统筹全局的情况下会便于收集执行企业“不能清偿债务”、“资不抵债”或者“明显缺乏清偿能力”的执行材料,而且其在成功移送破产清算后,根据最高人民法院执行立案、结案方面的相关规定,其承办的批量执行案件中以被执行企业为唯一被执行人的案件均可以终结方式结案,将大幅度提高其结案率,一定程度上可以调动执行人员的积极性。第三,应当对执行人员根据民诉法解释第513条裁定中止执行的案件,既可以依申请执行人申请也可以依职权,予以终结本次执行程序结案处理,以调动执行人员积极性。

3、关于商事审判部门与破产管辖法院变革观念的问题。执转破机制要真正发挥效用,一定要实现执转破的可能。如果执行上移送破产清算最后总是被裁定不予受理,这项机制将形同虚设。借鉴省法院相关课题调研成果,变革观念主要应当包括以下几个部分:破产制度应当成为经济新常态下企业市场退出机制的新常态,破产程序的正常适用源于社会主义市场经济法治建设的长远需要,是法院的司法职责所在,商事审判不能害怕受理破产案件。同时也不能忽略如果大量启动执转破程序,破产案件审判力量定会难以支撑,如果不解决“执转破”中“破”的一方承受能力问题,执转破机制仍不能有效发挥其在供给侧改革中的作用。一方面可以考虑增加商事审判庭相应的人员编制,同时另一方面确实应当认识到“破产程序中程序性、管理性工作与实体判断工作相分离”的可能性,大胆的突破商事审判庭一庭独挡破产案件处理的传统,采用“从破产案件回归破产程序”的理念,改革现有的案件划分范围,将破产程序中的程序性、管理性事项交由执行部门负责,将破产程序中涉及的实体争议分配至各审判业务部门负责,则无论是执行部门,还是商事审判部门,都将各司其责,且更能让执行程序得到彻底终结。

或者基于现实考量,或者基于先实施起来的目的,省法院纪要未试图进行这种可从根本上解决问题的大胆探索,而是在第三条规定中把可以移送破产清算的被执行企业法人概括性地分为两类,一类是“经过申请执行人提供财产线索、被执行人申报财产、执行法院空尽查控措施后,被执行人虽具有可供执行的财产,但不足清偿全部债务且涉执案件众多、执行标的额较大的”,另一类则是“虽不同时符合以上条件,但是被执行人具备企业破产法第二条一款规定的情形,且执行法院认为应当移送破产审查的,经申请执行人之一或被执行人同意可以移送的”,以此来限制“执转破”中“执”一方的出口,应当说不完全符合现行供给侧改革精神,只能作为试验性阶段的权宜之计。

至于针对破产立法的相关先天缺陷,则亟待立法加以改进,在本课题中不再具体阐述。